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一、身份犯 真正的身份犯(影响定罪)与不真正的身份犯(影响量刑); 积极的身份犯(入罪)与消极的身份犯(出罪)。 自然身份犯(性别、年龄)与法定身份犯(国家工作人员) 二、主观罪过基本内容 从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。
认识因素和意志因素有不同的结合方式,具体可用下图表示: 认识因素 ╋ 意志因素 〓 罪过形式
认识行为及其结果必然会发生 希望 直接故意 放任 间接故意 认识行为及其结果可能会发生 轻信 希望避免 过于自信的过失 没有认识到行为及其结果的发生(大意) 不希望 疏忽大意的过失 ;; 此结果指危害社会的结果 ;; 此必然指主观认为必然发生 认识因素包括:行为事实的认识和行为危害性认识两个方面---阮齐林语 三、过失犯总结 刑法以惩罚故意犯罪为原则,惩罚过失犯罪为例外。过失犯罪主要集中于引起重大危害结果的领域(限于大纲范围); 1、危害公共安全的过失犯罪: 过失方法: (1)失火罪(2)过失决水罪(3)过失爆炸罪(4)过失投放危险物质罪(5)过失以危险方法危害公共安全罪 代表重大法益的对象: (1)过失损坏交通工具罪(2)过失破坏交通设施罪(3)过失损坏电力设备罪(4)过失损坏易燃易爆设备罪(5)过失损坏广播电视、公用电信设施罪 重大安全职业中的过失: (1)重大飞行事故罪(2)铁路运营安全事故罪(3)交通肇事罪(4)重大责任事放罪(5)重大劳动安全事故罪(6)危险物品肇事罪(7)工程重大安全事故罪(8)教育设 重大安全事故罪(9)消防责任事故罪 2、破坏社会主义市场经济秩序: (1)签订、履行合同失职被骗罪(2)国有公司、企业、事业单位人员失职罪(3)出具证明文件重大失实罪 3、侵犯公民人身权利: (1)过失致人死亡罪(2)过失致人重伤罪 4、妨害社会管理秩序: (I)过失损毁文物罪(2)妨害传染病防治罪(330条,唯一的以出现危险作为犯罪成立标准的过失犯罪)(2)传染病菌种、毒种扩散罪(4)妨害国境卫生检疫罪(5)采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪(6)医疗事故罪(7)重大环境污染事故罪 5、渎职: (1)玩忽职守罪(2)过失泄露国家秘密罪(3)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(4)执行判决、裁定失职罪(5)失职致使在押人员脱逃罪(6)环境监管失职罪(7)传染病防治失职罪. 6、军人违反职责: (1)擅离、玩忽军事职守罪(2)过失泄露军事秘密罪(3)武器装备肇事罪 7、前后呼应的罪名: (1) 签订、履行合同失职被骗罪——国有公司、企业、事业单位人员失职罪——国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 (2) 玩忽职守罪——执行判决、裁定失职罪——失职致使在押人员脱逃罪——环境监管失职罪——传染病防止失职罪——过失泄露国家秘密罪——过失泄露军事秘密罪 (3) 重大环境污染事故罪——环境监管失职罪 (4) 传染病菌种、毒种扩散罪——传染病防治失职罪 附:侵占和盗窃的认识错误:2003年考题和2004年88题 2003年题目:某游戏厅早上8点刚开门,甲就进入游戏厅玩耍,发现6号游戏机上有一个手机,甲马上装进自己口袋,然后逃离•;;事后查明,该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。即使原占有者丧失了占有,但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时,也应认定为他人占有的财物。本案中即使该手机真的是其他顾客遗忘的财物,但该手机的占有权也应归游戏厅的老板,甲拿走自己没有占有权的手机应属盗窃行为。在这个案件中甲始终认为该手机是其他顾客遗忘的财物,但并没有说甲认为此物脱离了所有其他人的占有控制,尤其是游戏厅老板的控制。换句话说,就是甲仍然能够认识到手机归游戏厅老板占有,所以甲侵犯了游戏厅老板的占有权,而且是在故意支配下侵犯老板对手机的占有权,因此构成盗窃罪。 2004年题目:甲乘坐长途公共汽车时,误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有);乙中途下车后,甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机,价值2.6万元),甲提前下车.井将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失,便报案。公安人员发现甲有重大赚疑,便询问甲,但甲拒不承认,也不交出提包。 如果在一个特定的场合,行为人合理的认为手机已经脱离了任何人的控制,社会的一般观念也认同这种判断的情况下,行为人取走财物的行为就是侵占行为,即使事实上财物还在某人的控制之下。如甲在搽玻璃时不小心将钱包掉到楼下办公室里,自己扒在窗口瞅着自己的钱包,以防别人拿走。乙经过时见四下无人,便捡起钱包走了,甲因为是聋哑人无法表达,只能眼睁睁的看着自己的钱包被拿走。这里乙以为钱包是遗忘物(脱离所有其他人控制的物)而侵占的.只能在侵占罪的范围内成立主客观相一致。虽然在客观上侵犯了甲的占有权,但不属于故意的范畴,因而不能成立盗窃罪。长途汽车、公共汽车、列车、大型的游轮等大型交通工具在为公众服务期间属于公共空间,这些交通工具上遗失的物品并不直接归司机或者乘务员占有,仍然是谁先取得.谁先占有。甲可以合理的认为此物已经脱离了任何人的控制,而社会的一般观念也认同这种判断,甲取走财物的行为就是侵占行为,即使事实上提包还在司机的控制之下。 四、故意犯罪停止形态(不典型的犯罪构成之一) 首先,只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态问题。犯罪停止形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态,前者即犯罪既遂,后者包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。其次,犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中,由于主客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局。
(图示:完整模式) 犯罪预备阶段 犯罪实行阶段
开始 实行 实行 法定既遂 预备 着手 终了 状态出现
预备或中止 未遂或中止 未遂或中止或既遂
不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态 (一)故意犯罪的完成形态: 犯罪完成形态即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件,因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同,所以既遂的判断标准也不应具体分析,大致说来,主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯,对既遂各有不同的标准。
(二)故意犯罪的未完成形态 1、两大难点: (1)何谓“着手”? 犯罪预备和犯罪未遂的界限 通说:所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为(形式的客观说)。实质的客观说认为,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。 扒窃的着手:财物接触说;入室盗窃的着手:进入室内时 杀人的着手:举刀就砍时;强奸、抢劫的着手:实施暴力时或胁迫具有紧迫性时 敲诈勒索的着手:只要发出胁迫就行 (2)未遂与中止的区别: 弗兰克公式:能达目的而不欲,为犯罪中止;欲达目的而不能,为犯罪未遂。“能”与“不能”,应以行为人的认识标准进行判断,而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性,而犯罪未遂具有被迫性。 注意危险犯与实害犯的双犯罪构成,对于危险犯虽既遂,但实害犯结果未产生时可以中止
第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。 对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。 对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。 2、需要注意的几点: (1)从时空阶段上看,犯罪预备只存在于预备阶段,犯罪未遂只存在于实行阶段,(预备阶段与实行阶段的临界点是“实行着手”。)而犯罪中止则既可以存在于预备阶段,也可以存在于实行阶段。 (2)不能犯(对象不能犯、手段不能犯)和迷信犯(愚昧犯)的区别:实质标准:行为是否有侵害法益的危险性。形式标准:行为人所实施的行为与其所认识的行为是否完全相同。 迷信犯是因为犯了常识上的错误,不能犯未遂是因为犯了操作上的错误---阮齐林语 (3)故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态,它们之间是一种彼此独立存在的关系,而不能发生相互转化。如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态。(如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处,由于其犯罪已经完成即达既遂,不存在中止犯罪的时空条件,因而不属于中止。) (4)犯罪中止有两种形式,一是自动放弃犯罪的犯罪中止,二是自动有效地防止结果发生的犯罪中止;必须有积极真诚有效的努力(仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够,还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效),前者即为所谓的消极中止,后者即为积极中止。注意:另起犯意的中止。 (5)关于处罚原则,未遂犯与预备犯都是以既遂犯的处罚为参照,相应适当从宽处罚;而中止犯的处罚原则较为特殊,首先明确是“应当”从宽处罚而非如同预备犯、未遂犯那样“可以”从宽处罚,其次,注意对中止犯的处罚也不同于预备犯、未遂犯那样比照既遂犯进行处罚,其三,明确对中止犯的处罚关键看是否造成损害结果 ,对于造成损害结果的,应当减轻处罚,未造成损害结果的,应当免除处罚。 预备:可以从轻、减轻或免除。未遂:可以从轻、减轻。 中止:造成危害结果的应当减轻,未造成危害结果的应当免除。 五、结果加重犯的归纳 刑法中的加重犯分为情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯,从司法考试的角度,考察的方式一为直接性(如99年对聚众斗殴罪的考察),二为间接性的(如追诉时效问题、如何择一重罪处罚等)。其实需要大家注意的结果加重犯都是些常见的多发性罪行,主要包括: 1、故意伤害罪(第234条); 2、强奸罪(236条); 3、非法拘禁罪(第238条); 4、绑架罪(第239条) 5、拐买妇女、儿童罪(第240条); 6、暴力干涉婚姻自由罪(第257条); 7、虐待罪(第260条 ); 8、抢劫罪(第263条,而且对八种加重情形都需要注意); 另外,聚众斗殴罪(292条),组织他人偷越国边境罪的加重情形(318条),走私、制造、贩卖、运输毒品罪的加重情形(347条),组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情形(358条)等,以及其他明确规定的因出现致人重伤、死亡而加重刑罚的情形。 六、证据犯罪 罪名 时空条件 主体 行为方式 伪证罪 刑事诉讼 证人,鉴定人,记录人,翻译人 作虚假证明、鉴定、记录、翻译 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪 刑事诉讼 辩护人、诉讼代理人 (不限于律师) (1)毁灭、伪造证据 (2)帮助毁灭、伪造证据 (3)威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的 ★妨害作证罪 各类诉讼 一般主体 阻止证人作证或者指使他人作伪证 帮助毁灭、伪造证据罪 各类诉讼 一般主体 帮助毁灭、伪造证据(被帮助者自己不构成犯罪)
了解:打击报复证人罪;拒不提供间谍证据罪;窝藏、包庇罪;赃物犯罪 注意:(1)注意区别包庇毒品犯罪分子罪(349条)包庇、纵容黑社会性质组织罪(294条)、帮助犯罪分子逃避处罚罪(417条)、窝藏、隐瞒、转移毒品、毒赃罪(349条);(2)“收购”,包括买赃自用;(3)事先通谋的,应属于共同犯罪。 七、分则相同特征罪名总结 (一)数额犯 所谓数额犯,就是指需要以一定的数额或数量作为具体犯罪的构成要件的犯罪行为。这里仅归纳立法上以及司法解释中比较重要的影响定罪与否的数额问题。 1.生产销售伪劣产品罪——销售金额在5万元以上(140条),同时,注意根据2001年4月9日最高法院、最高检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定:伪劣产品尚未销售,但货值金额达到第140条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 2.走私普通货物、物品罪——偷逃应缴税额5万元以上。(153条) 3.偷税罪——偷税数额占应缴税额的l0%以上且偷税税额在1万元以上的,或者因偷税被税务机关两次以上行政处罚而又偷税的(20l条)。 4.逃避欠缴税款罪——欠缴税额达l万元以上的(203条)。 5.盗窃罪——根据97年11月最高法院《关于盗窃案件的司法解释》盗窃数额较大或者多次盗窃两种情形:数额较大以500一2000元为起点、数额巨大以5000一2万元为起点、数额特别巨大以3—10万元为起点:(不同的数额可能涉及追诉时效的不同);多次盗窃的含义是指一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上。 6.非法持有毒品罪——鸦片200克、海洛因、冰毒10克以上(348条);注意:347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪,无论毒品的数量多少,都构成犯罪,另外注意根据第357条规定,毒品犯罪中毒品是不以纯度折算。 7.非法种植毒品原植物罪——种植罂粟500株以上(351条)。 8.贪污罪、受贿罪——个人贪污、受贿数额在5000元以上:或者虽然不满5000元但情节较重的也可构成犯罪,而因贪污、受贿判处死刑的要求个人贪污、受贿数额在10万元以上(383条)。 9.挪用公款罪——三种行为方式中,“进行非法活动”以5千元至l万元为起点,而另外两种方式以l万元为起点(最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》)。 (二)转化犯情形 所谓转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形丽使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。 1.非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人 (在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡行为,则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定) 2.收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(收买后又出卖的,241条第5款); 3.妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童.而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款) 4.刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,247条) 5.虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条) 6.私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见253条第2款) 7.抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款) 8.盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。见269条) 9.挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,见384条第2款) 10.聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。见第292条第2款) 11.非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,限于重伤害。) 12.非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的;共犯,二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的;贩卖,可见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。) 13. 挪用公款罪—→贪污罪(根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定,可以推断有两种情形发生转化:一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。可见,如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪,只不过根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚罢了,而不能转化为贪污罪。) 14抗税罪—→故意伤害罪、故意杀人罪。(因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪,所以抗税中过失致人重伤、死亡的属于想像竞合犯从一重处罚,则只能定抗税罪) (三)包容犯情形 所谓包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。 1、绑架罪包容故意杀人罪、非法拘禁、敲诈勒索(见239条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡、或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容。) 2、拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁与引诱、强迫卖淫罪(见240条) 行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成;行为人在实施拐买妇女的犯罪行为又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成。被其所包容) 3.抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(根据最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。即表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚) 4.组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(见318条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容) 5.运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、此罪不包容非法拘禁;见321条第2款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容) 6.走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见347条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。) 7.组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(见358条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容); 8.组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(见358条,组织行为本身是~个复合行为,组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。 特别注意:强迫卖淫罪包容强奸罪,而组织卖淫罪包容强迫卖淫罪,所以组织卖淫罪包容强迫卖淫中的强奸罪,但如果没有强迫卖淫罪,组织卖淫罪不能单独包容强奸罪 (四)亲告罪 所谓亲告罪是指被害人亲自告诉,司法机关才予以处理的刑事犯罪,即告诉才处罚的犯罪。这类犯罪尚不完全同于刑事诉讼中的自诉案件,根据刑诉法第170条规定,自诉案件的范围远远大于告诉才处理的案件范围。 1.侮辱罪(见246条,但当侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外): 2.诽谤罪(见246条,但当诽谤行为严熏危害社会秩序和国家利益的除外); 3.暴力干涉婚姻自由罪(见257条,但当该暴力行为导致被害人死亡的除外); 4.虐待罪(见260条,当当虐待行为致被害人重伤、死亡的除外); 5.侵占罪(见第270条)。 此外,还应注意刑法第98条的规定:如果被害人因受强制、威吓无法告诉,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉(表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理)。
(五)刑法典中犯罪行为的对合关系 犯罪行为的对合关系是指犯罪行为人及其所指向对象互为相对人,彼此依存,缺一不可。这种对合关系可以分为两类:双方行为人均构成犯罪的对合关系(简称彼此俱罪的对合关系)和只有一方行为构成犯罪的对合关系(简称非彼此俱罪的对合关系)。在彼此俱罪的对合关系中,又可分为彼此同罪和彼此异罪的两种情形。彼此俱罪的对合关系 1、彼此同罪的对合关系:即双方行为人(相对人)均构成同一犯罪,理论上一般也作为共同犯罪来处理(属于对合犯的典型形态)。主要有: (1)非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪(125条): (2)串通投标罪(223条); (3)重婚罪(258条,注意相婚者构成重婚罪的前提在于其明知对方有配偶而与之结婚); (4)非法买卖国家机关公文、证件、印章罪(280条第l款); (5)非法买卖警用装备罪(281条); (6)非法买卖制毒物品罪(350条); (7)非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪(352条)。 2、彼此异罪的对合关系:即双方行为人虽然均构成犯罪,但刑法分别规定了不同的罪名、各自独立定罪量刑(也属于对合犯的类型)。主要有: (1)公司、企业人员受贿与对公司、企业人员行贿罪(J63条与第764条); (2)合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履行合同失 职被骗罪(224条、167条和406条): (3)出售假币罪与购买假币罪(17l条); (4)非法出售增值税专用发票与非法购买增值税专用发票罪(206条); (5)拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪(240条与24l条); (6)销售赃物罪与收购赃物罪(312条,注意形成对合犯的前提是销售者所销售的并非自己或其参与共犯的赃物); (7)受贿罪与行贿罪(385条与389条): (8)单位受贿罪与对单位行贿罪(387条与391条): (9)私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪与脱逃罪(400条与316条); (10)放纵走私罪与走私犯罪(411条与151.153条): (11)放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪(414条与140---148条): (12)放行偷越国(边)境人员罪与偷越国(边)境罪(415条与322条); 3、非彼此俱罪的对合关系 所谓非彼此俱罪的对合关系,即双方行为人中只有一方构成犯罪,另一方则不构成犯罪,这种对合关系也不同于一般意义上的加害与被害关系,因为另一方虽然不构成犯罪但属于违法行为,刑法为缩小打击面而未将其作为犯罪处理。主要有: (1)销售侵权复制品罪(218条)与购买侵权复制品的行为; (2)非法销售间谍器材罪(283条)与非法购买间谍器材的行为: (3)非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪(325条)与购买、受赠珍贵文物的行为; (4)倒卖文物罪(326条)与购买文物行为; (5)非法出售、私赠文物藏品罪(327条)与购买、受赠文物藏品的行为; (6)贩卖淫秽物品牟利罪(363条)与购买淫秽物品行为; (7)贩卖伪造高等院校学历、学位证明的行为与购买伪造高校学历、学位证明的行为(前者根据2001年最高法院的司法解释以刑法第280第2款的伪造事业单位印章罪论处,而后者不构成犯罪); (8)贩卖毒品罪(347条)与购买毒品的行为(注意,如果购买毒品的目的不能证明是为了贩卖、且数量未达到348条非法持有毒品罪的数量标准的,则购买行为不构成犯罪)。 八、分则条文中带有绝对性刑种的罪名 法定刑立法模式主要为相对确定主义,但同时也存在绝对确定的情形,且为死刑立法,这种情形总体上是非常少见的,在数罪并罚中并罚规则的运用具有决定性的意义。 1、劫持航空器而致人重伤、死亡或者航空器严重破坏的(121条); 2、绑架罪杀害 被绑架人或者致其死亡的(239条); 3、拐买妇女、儿童罪、情节特别严重的(240条); 4、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或积极参加者、情节特别严重的(317条 第2款); 5、贪污罪、受贿罪,个人贪污、受贿数额达10万元以上、情节特别严重的(385条)。 九、管制、缓刑、假释、剥夺政治权利,各自内容的相互比较 第三十九条 【管制期间规定】被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定: (一)遵守法律、行政法规,服从监督; (二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利; (三)按照执行机关规定报告自己的活动情况; (四)遵守执行机关关于会客的规定; (五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。 对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。 第五十四条 【政治权利范围】剥夺政治权利是剥夺下列权利: (一)选举权和被选举权; (二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利; (三)担任国家机关职务的权利; (四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 第七十五条 【缓刑期间规定】被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定: (一)遵守法律、行政法规,服从监督; (二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况; (三)遵守考察机关关于会客的规定; (四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。 第八十四条 【假释期间规定】被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定: (一)遵守法律、行政法规,服从监督; (二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况; (三)遵守监督机关关于会客的规定; (四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。 十、对比刑事诉讼法:取保候审、监视居住 第五十六条【取保候审期间的规定】被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定: (一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县; (二)在传讯的时候及时到案; (三)不得以任何形式干扰证人作证; (四)不得毁灭、伪造证据或者串供。 第五十七条【监视居住期间的规定】被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定: (一)未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所; (二)未经执行机关批准不得会见他人; (三)在传讯的时候及时到案; (四)不得以任何形式干扰证人作证; (五)不得毁灭、伪造证据或者串供。 十一、刑罚(刑期)计算问题的归纳 1.管制、拘役、有期徒刑的刑期,计算起点是一样的,即都是从判决执行之日起计算(分别是41.44.47条注意不要混淆为判决确定之日起。(“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区别的.因为判决确定之后,还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题.中间尚有一段时间间隔。) 2.死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限,计算起点是一样的,都是从判决确定之日起计算(51.73条),不要混淆为执行之日起(这一点正好与上述管制等刑期起算点相反)。 3.死缓减为有期徒刑的,有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限,而不要混淆为减刑裁定之日起(51条)。 4.附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下(即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加与管制的也无计算的意义),从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限(58条),不要混淆为假释期满之日起计算(刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的,即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔)。 5.前罪被假释时,再故意犯罪而构成累犯的时间(5年),自前罪假释期满之日起计算.而不要混淆为假释之日。 6.假释考验期限.从假释之日起计算(83条),不要混淆为假释决定之日起。 7.无期徒刑减为有期徒刑的,刑期从裁定减刑之日起计算(80条,当然此种情形下无期徒刑判决之前先前羁押的也不存在折抵问题)。 8.追诉时效的期限从犯罪之日起计算,不要混淆为犯罪既遂之日起计算,如果犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算(89条)。(同样的道理,在追诉期限内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算的问题也是如此)
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