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罪刑法定原则及其标准——站在罪刑法定的立场为南京同性卖淫案辩
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南京“正麒”茶屋为男同性恋者提供性服务牟利是否涉嫌组织卖淫？引起了司法界、理论界及广大市民的关注，争论的缘由在于我国对“同性性交易是否属于卖淫”没有立法及司法解释。在没有法律解释的情况下如何释法？执法是否事无巨细都要等待法律解释？在罪刑法定原则的基础上如何理解立法原意？如何解决司法的合理性和合法性的矛盾？本文试对此作一些探讨。
一、不周延的判决
本案被告人李宁，自2003年1月以来先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘“男公关”的手段，招募和组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动。现查明7次，其从中牟利1247万元。在庭审过程中，辩护律师提出：根据刑法规定，“组织他人卖淫”中的“他人”可以是男性也可以是女性，但刑法对于“同性之间的卖淫”并没有明确界定，按照通常的理解，卖淫只能发生在男女之间；既然同性之间没有卖淫一说，被告人被指控的罪名也就无从谈起。法院认为，刑法中“组织他人卖淫罪”的“他人”既指女性，也包括男性。2004年2月17日，法院以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。[1]该判决书肯定了男子可以成为被组织卖淫的对象，但有一个明显的疏忽之处，即没有对法律上的卖淫行为进行必要的界定，这实际上回避了律师的辩护理由，在依据上显得不充分，所以说这是一份不周延的判决书。如果法官脑海里确实对这一争议有什么解释的话，那大概就是全国人大常委会的那一份口头的答复。[2]但既然是口头的形式，那就是非常不规范的形式。口头形式的个人人身属性太强，也许只是代表某些人的个人意见，不能代表全国人大常委会这一全国最高立法机关的态度。《立法法》明文规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能由法律做出规定，所以这份答复的效力是无论如何也难以让人信服的。所以，裁判人员也没有以这份答复作为具体的裁量依据，故“同性卖淫”实际上是缺乏认定依据的。而司法裁判人员未能就此问题做出合理的解释，本身也说明了这一问题的争议性。
二、学者的争议
学者对组织男子向同性卖淫能不能构成刑法所规定的组织卖淫罪也争议颇大。有观点认为：任何一条刑事罚则，在解释时，就文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定原则，但若在文义上并不明显与法条发生冲突，则刑法学家通常会根据立法者“原先所要保护的法益范围”尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释(也许是扩张、也许是限缩)，而不会拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象。刑法除了第三百五十八条第一款第二项、第三百五十九条第二款、第三百六十条第二款明确保护对象为“幼女”之外，在文义上都只用了“(使)他人卖淫”字样，这就要考虑：法条的目的是不是只要保护妇女？从第六章的章名看来，这些罪名之所以被列为处罚对象，是为了“维护社会管理秩序”，那么在立法者别无明白设限的情况下，对这“卖淫”二字的解释，就可以依据“维护社会管理秩序”的立法目的适当扩张些或者限缩些。?ヒ灿泄鄣闳衔?：事实上任何一个法官(或检察官)在判断案件时都在根据他自己的学识、良心、常识、经验等等因素做出自己的判断，然后形成判决，由于法律具有高度的概括性，要求法律事无巨细地对社会万象都进行规定甚至定义的话，既没有可能更没有必要，这就是所谓的“法有限而情无穷”，对于新出现的犯罪行为(指犯罪的手段为新，而非犯罪的类型为新)，自然应当根据对法律所保护的法益(或社会关系)进行适当的解释。在本案中组织同性卖淫仍可包含在现行刑法之内，并不是一种新的类型。[1]至于说同性恋在我国没有明确规定，所以不具有可罚性，但以营利为目的而组织他人进行同性恋，则破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。法律可并没有说组织卖淫是指异性之间的。?ハ喾吹墓鄣闳衔?：法治的精神是“法律是最高的权威”，执法者和守法者必须依据法律对行为的合法与否进行预测。“法无明文规定不为罪”是法治精神的具体表现，如果本案认定当事人有罪，即是对“法无明文规定不为罪”的法治精神的破坏。新刑法取消类推的目的就是要强调“法无明文规定不为罪”，如果本案以组织卖淫罪处理，那么依据是什么呢？是否又是一种变相的类推？也有学者提出：同性恋之间的卖淫活动是犯罪的新类型还是新手段值得商榷。另外，一部法律产生有其历史背景、立法原因、草稿、讨论稿、讨论过程、最终稿及它与草稿之间的不同之处及原因等等，这些都是立法本意。立法本意不容随意变更的。[2]这些争论，实际上就是在如何理解罪刑法定这一原则上存在分歧。否定论者在解释时认为：“在我国立法和司法实践中，卖淫嫖娼惯例上是指异性之间的行为。”从中可以看出，否定论者坚持，在贯彻罪刑法定原则的时候，不仅要考虑刑法典的相关规定，制定刑法典时的惯例也是应有内容。而肯定论者则是基于法益的立场，认为罪刑法定应包括“根据对法律所保护的法益(或社会关系)进行适当的解释”，并且对组织卖淫罪而言，法律也没有明文规定不包括同性之间。实际上，对罪刑法定的“法”的理解问题，是对定罪标准如何进行解释和确定其标准的问题。这使我们认识到：由于这一原则在适用时同样需要解释，因此也不可能排除解释者的主观性。“罪刑法定主义”并不像我们想象的那样，是有明确界限、不可逾越的“铁律”。在这一原则背后，真正起作用的还是个人的学养、价值观念等因素。??
再回到两派的争议上来，主要存在两点：一、对罪刑法定的“法”的理解是从立法之时出发，还是从司法之时出发？二、对违法的判定是从立法原意出发，还是从社会法意的保护出发？也就是说从立法原意出发，还是从社会危害性出发？
三、立法原意的客观性
罪刑法定中的“法”如何理解？英国学者洛克认为：“制定的，固定的，大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”固定性是法的一个重要的特点，也是其内在的要求。固定的“法”，也就是“法”的意思内容在立法之初就固定了下来，所以我们对“法”的解释应该是回溯到立法之初。?ヒ簿褪撬担?我们应该从立法原意的角度探索“法”的内涵。所谓立法原意，也就是“表现于具体的刑法条文之中的立法者的意图。”[3]至于有没有立法原意，有学者存在不同的观点：观点一认为，从解释学的角度看，一切理解只能通过解释而存在，而且这些解释都是通过个人的先见而形成的。纯粹客观的解释是不存在的。客观真理、作者本意，在解释学看来，都是虚妄的。基于此，可以认为，法律不经解释就不可能适用。而通过解释的法律，则不可避免地带有个人的主观性。那些认为在刑法适用中，应该根据立法本意进行解释的做法，不过是一种鸵鸟式的自欺而已。甚至有观点认为，所谓的“立法本意”，只不过是发言者的“本意”而已，套上“立法本意”的名字，一来给自己壮胆，二来吓唬别人，好像自己真理在握，其实只不过是一种狡辩技巧——“诉诸权威”。因为我们不可能询问每个全国人大代表，他们在投票表决时的内心意思是什么。[1]以上学者从解释主体的主观性出发，否定了立法原意的存在，对他们的观点我不敢苟同。诚然寻求“立法者的意图”的过程必然带有个人的主观色彩，也就是说，寻求立法原意的时候是带有一定的难度的，但是这不能否定立法之初我们所要达到什么样效果的原意。行为都是在一定的意识支配之下的，个人行为如此，集体行为也不能例外；一定的意识又是一定的客观的反映，立法行为也不例外。具体说来，“法”是特定历史背景下主流社会文化群对某一社会现象利用法律的形式做出的积极或者消极的价值判断，是“基于主文化群的价值观念就会形成的要求社会所有人必须接受的法律规范。”[2]故探求立法原意，我们就不得不回到当时的历史背景下，探求社会主流文化群的态度。也就是说，我们需要考虑主流文化群意思表示的习惯方式与理解能力问题。所以，我们回到立法之初的环境里，从社会主流文化群的立场出发，遵循一定的规则就不难寻求立法者的原意。
四、探求立法原意的方法论
以上我们已经得出结论，立法原意不仅客观存在，而且我们能够探求得到。但探求刑法条文的立法原意也是一项复杂的工作，应当注意掌握以下一些原则：探求法条文字意义和逻辑联系的原则?ナ紫龋?体现在刑法条文中的立法原意，主要是通过法条中的文字体现出来的。法律条文文字本身就是立法者表达自己意图的外在表现形式。我们在探求法律条文的立法原意时，主要就是依靠其文字意义来实现的。同时法律条文文字意义一般都有一定的明确界限和范围，司法者容易把握，一般不会导致因意义不明而随意解释的情况，因此，要把握法律的立法原意，就要弄清其文字的意义。探求法条的立法原意，必须依据法条文字一般的和通常的意义来理解，而不能牵强附会。组织卖淫罪的法律条文也不例外。《新现代汉语词典》中将“卖淫”解释为“妇女为了报酬而不加选择地与人性交”；《现代汉语词典》中将“卖淫”解释为“妇女出卖肉体”；《新华词典》中也将其解释为“妇女出卖肉体”。所以文字的表面意思，卖淫应该有两大特点：一、卖淫的主体是妇女；二、卖淫的对象是异性，因为只有异性才能与之为性交行为。所以撇开已经为法律所固定下来的对“卖淫”主体的突破，即从妇女扩大为两性皆可，卖淫行为只能发生在异性之间。以历史的观点来考察的原则。以历史的观点来考察，应当考察刑事立法的背景。因为法律总是在一定的历史条件下制定的，因此，只有联系当时的社会政治、经济、思想文化背景，才能准确地把握刑法条文的立法原意。97刑法继承了１９９１年９月４日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的组织卖淫罪，这一决定第一次在我们国家刑事法律中规定了组织卖淫罪。91年的决定是为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，所以对79刑法有关规定作了补充修改：组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。改革开放以后，国门洞开，泥沙俱下，出现了黄毒泛滥的情况，并且出现了许多新情况，其中之一就是通常所说的男妓出现，组织男子卖淫的新情况与传统我们所认识的卖淫有了显著的区别，为了打击这类犯罪，所以将组织的对象从妇女扩大至他人。当时的背景之下，做这样的规定也就是为了教育大家对于卖淫行为要扩大理解。同理可推，既然同性之间的“卖淫”情况也是与传统的卖淫有所区别的，也是我们常人所不能认为是卖淫的，当时的情况之下，如果要意识到这一问题的话，必然已经在决定中一体做了规定，即如果立法者要追究组织同性卖淫的责任，当然会从文字上明确的提出“组织同性卖淫也要追究刑事责任”，这是最基本的立法常识。相反，依据罪刑法定原则表示对此种行为的认可。总之，立法之初并没有将组织同性卖淫纳入组织卖淫罪的范畴。
五、罪刑法定，需要反对以社会危害性作为定罪的司法标准
既然我们已经探求到了这一罪名的立法原意，下一个问题就是，我们是要坚持立法原意基础上的罪刑法定呢，还是基于这种行为带有严重社会危害性，参照组织卖淫罪进行定罪处罚呢？我们不妨分析一下肯定论者心态的本质。“至于说同性恋在我国没有明确规定，所以不具有可罚性，但以营利为目的而组织他人进行同性恋，则破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。”[1]法律无明文规定，但其本质上与法律规定的社会危害性一致，从而得出定罪量刑的结论，这显然是一种类推定罪思想的复辟。广大学者从社会保护、打击“犯罪”的立场出发，做出了价值判断，我赞成，但这种价值判断不等于司法判断。我们探讨的是罪刑法定，司法判断的问题是司法上的概念，而不是价值判断的立法问题。司法中的类推是要不得的。??“情无穷，法有限”，这是反对罪刑法定、主张用类推作为司法标准的一个重要理由。由于“情”与“法”的矛盾是不可克服的，因此类推的存在也就是永恒的，甚至认为与刑法共存亡。比较具有代表性的观点是：“由于犯罪的社会危害性具有变异性，而具有相对稳定性的刑法又不可能把所有的犯罪毫无保留的规定下来，为了有效地同犯罪作斗争，采取类推制度是完全必要的。这种必要性同刑法本身的必要性是并存的，即有刑法就有类推，刑法消亡，类推才消亡。”[2]这种观点从打击犯罪，从而保护社会的角度出发，从技术层面尽量使得刑法周延，以免放纵犯罪，是将立法上的价值判断未经立法程序直接拿到司法上来运用，忽略了对刑法自身的价值分析，难以令人接受。“情”与“法”的矛盾的确客观并普遍存在，不仅刑法领域，而且其他领域也存在；不仅公法领域存在，私法领域也存在。解决这个矛盾的根本途径就是实行自由裁量主义。在私法领域，这种方法至今仍然发挥着重要的作用，比如，民法中的公平、等价有偿、诚实信用等抽象原则结合一定的具体事实和参考相关法条，可以成为自由裁量的依据。但是在刑法这一特殊的领域内，我们却不能采取这样的方式。刑法涉及公民的生杀予夺，一旦涉及无辜，后果不堪设想，所以刑罚权必须限制在一定的范围内。从近代启蒙运动开始，以社会危害性作为标准的类推司法就受到了拒绝和排斥，其理由不是技术的而是价值的，即为保障人权而对刑罚权加以限制，这是从封建专制罪刑擅断中得出的历史经验。因此，从危害性的标准判断到罪刑法定的历史性转变，是以社会价值观念的重大变化为前提的，而不仅是一个技术性的判断。我们强调罪刑法定，就是在司法中强调犯罪的法律化的形式特征，我们只能追究法有明文规定的犯罪。只存在法有明文规定的犯罪而不存在法无明文规定的犯罪。以往过于强调刑法的社会保护功能，而未将人权保障放在一个同等重要的应有的地位上。在市场经济体制下，个人的权利与利益日益受到重视和保护，一种宽松的社会环境正在形成，使市场经济得以顺利发展。因此，刑法机能应当从社会保护向人权保障倾斜。“对法无明文规定的犯罪的论处无疑潜藏着司法擅断、侵犯人权的危险性。而且对于法无明文规定的犯罪追究刑事责任，实际上是一种‘不教而诛’，对人的人性和人格缺乏应有的尊重，这与现代法制的民主精神背道相驰。”[3]所以，尽管实行罪刑法定会出现有限之法不能穷尽无限之情的缺陷，但与司法以社会危害作为标准可能导致司法擅断的潜在危险相比较，应当选择前者而非后者。 六、余论
综上所述，在严格的罪刑法定的基础上，从实在法的角度，本案构成组织卖淫罪是说不通的。对于这种现象，我们完全可以通过立法完善的办法进行治理，而判决之后市民普遍的接受态度，本身也说明了完善这一立法的条件成熟了。南京同性卖淫案的有罪判决，说明了许多问题：我们提倡罪刑法定，却在具体把握罪刑法定的标准时迷惑；我们提倡罪刑法定，但在严格执法下可能放纵“犯罪”（广义之应然犯罪）时，在这一原则前彷徨退缩了，为了打击个案，我们宁可突破，宁可不要我们的原则。97年刑法虽然明文规定了罪刑法定原则，但我们把握这一原则，不仅需要学会从立法原意上把握罪刑法定，更需要理念上完成从社会保护到人权保障的转换。学习、贯彻这一原则任重而道远！
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