代 理 词

审判长、人民陪审员：

首先感谢审判长和人民陪审员认真阅读了本代理词。

我受河南辉龙律师事务所的指派，接受本案第三人河南XX股份有限公司的委托，担任其本案本审的诉讼代理人，接受委托后，我即进行了必要的调查并受委托人的特别授权，参加今天的法庭审理，现根据卷载证据和相关法律法规的规定，发表代理意见如下： 本代理词的核心观点是： 本诉原告的诉讼请求合法有据，恳请贵人民法院依法予以支持。

反诉人的反诉请求既缺乏事实根据，也没有法律依据，恳请贵人民法院依法予以驳回。

一、关于本案本诉。

根据诉讼各方当事人已经完成的举证，本代理人认为：本诉原告的诉请证据真实、客观、关联、扎实、充分，足以证明被告严重违反了三方协议（三方承诺书）的约定。而被告抗辩虽称原告未履行三方协议中的维修义务，但却没有曾经要求原告或第三人履行维修义务或者原告或第三人拒绝履行维修义务的证据提交，因此，本代理人认为：被告的抗辩理由不能成立，原告的诉请应依法予以保护，被告应支付约定的款项并承担违约责任，望贵人民法院依法判如所请。

二、关于本案反诉。

（一）涉案XX机并不存有制造不良的缺陷。

1、反诉人（被告）至今未能举证证明该**机存有制造不良的缺陷。

2、福建省XXXX所（2004）MJJD－0103号技术鉴定报告书也未预证明该**机存有制造不良的缺陷（关于该鉴定报告书，本代理人将在本代理词后半部分专门予以评价）。

（二）反诉人反诉请求解除合同、退机退款没有事实根据和法律依据，其该项诉讼请求不能成立，望贵人民法院依法予以驳回。

1、如前所述，卷载证据不能证明涉案XX机存有制造不良的缺陷。反诉人的反诉请求缺乏事实根据。

2、诉讼各方参与人均认可原、被告之间关于产品质量方面的约定是适用中华人民共和国国家标准XXXXX，中华人民共和国合同法的一个重要原则就是当事人意思自治原则，当事人在合同中约定了关于涉案XX机的质量要求依据国家标准出厂，说明当事人约定适用的国家标准是当事人的真实意思表示，当事人之间在履行合同时应当严格遵守。该标准XXX明确规定：“质量保证期在用户遵守X机说明书所示各项规定的条件下，自XX机到达收货地点之日起一年内，XX机因制造质量不良而发生损坏或不能正常工作时，制造厂应负责免费修理或更换零件”。根据该标准的该条规定，在XX机存有因制造质量不良而发生损坏或不能正常工作时，制造厂应负责免费修理或更换零件就是制造厂所应承担的最大责任。因此，反诉人提出解除合同、退机退款的请求也缺乏法律依据。而人民法院判决驳回反诉人的反诉请求倒是有《中华人民共和国合同法》及其买卖合同所约定的XX国家标准为依据的。

因此，本代理人认为：人民法院应当依法驳回反诉人的第一个反诉请求。

（三）反诉人反诉请求赔偿损失没有事实根据和法律依据。

1、反诉人反诉请求赔偿损失没有事实根据。

1）反诉人的该项反诉请求缺乏前提。

反诉人的损失列表中共列出损失206807.61元【反诉人当庭增加为235803.40元。开庭前，原告和第三人均未收到反诉人增加反诉请求的书面变更书，因此，本代理人对其增加的部分不予评价】。反诉人为证明其列表，附有大量的费用支出凭据。本代理人认为：反诉人欲证明损失的确实发生，就应该:a、证明XX机存有制造不良的缺陷;

b,证明XX机在使用中存有需要不断维修的故障发生；c、证明反诉人发出了要求原告或第三人履行维修义务的通知；d、证明原告或第三人拒绝履行维修服务，以证明反诉人的自行维修或请他人维修是迫不得已。但庭审至此，反诉人并没有向人民法院提交上列证据。既然XX机不存有制造不良的缺陷；反诉人又不能证明**机在使用中存有需要不断维修的故障发生；不能证明反诉人曾经要求原告或第三人履行维修义务；不能证明原告或第三人拒绝履行维修服务。反诉人此项反诉请求即缺失前提，前提的缺失，使得其反诉请求如无皮可附之毛，简直不值一驳。

2）反诉人的所谓损失缺乏真实性。

反诉人称，该XX机基本处于不断的调试、维修状态，无法正常运行，且以每月的费用支出为其所谓的损失依据。但是，反诉人却没有证据证明这种状态的真实存在。虽然，反诉人证明了在**机安装调试之早期，曾经存有个别故障。但是，原告已经就这个问题作出了举证，即经被告认可的2002年12月29日的维修报告，该报告证明了曾经的故障业已“解决”（见原告的该证据）。虽然，福建省XXX所（2004）MJJD－0103号技术鉴定报告书称该XX机不符合GBXXX－XX之条件。但是，该报告并不证明该XX机自始就不符合GBXXXX－XX之条件。现在存在着的故障现象，仅能证明存在于现在，而不能证明“不断”这一状态。反诉人没有通知原告或第三人前去维修的证据提交法庭，也证明了故障的不存在，或不“不断”。所谓“处于不断的调试、维修状态”这一说法的真实性已是不辨自明。

既然，反诉人未能证明**机始终“处于不断的调试、维修状态”，其每月的、各种的损失又何来呢？其4000余升的汽油消耗、每月近2800元的水、电费、每月33.33块PS板、伪造的收款票据等等等等只能证明反诉人是在毫无根据的拼凑。（或者说，是布置作业的人没有检查作业，而导致如此离谱）。

3）反诉人的所谓损失的形成缺乏必要性。

假如，涉案**机现在确实存有故障，反诉人应当依据三方协议（承诺书）首先要求原告或第三人前去维修，只有原告或第三人拒绝维修时，反诉人自行维修才属正当。否则，反诉人自行维修只能认为是非必要的或是自愿的。既然是非必要的或是自愿的，反诉人当然应当自行承担维修费用。

何况，这些费用不是维修费用而是生产经营之必须。

何况，非专业人员的维修可能会治聋不成反致哑。

何况，根据售后服务的商业惯例，反诉人的自行维修或让案外人维修后，售后服务的责任人自然免除了服务义务。

更何况，假如现在的故障现象真的存在，也可能是反诉人的恶意促就。

4）反诉人的所谓损失的证据缺乏唯一性和排他性。

反诉人为证明其列表，附有大量的费用支出凭据。本代理人认为：其所附证据中没有一份证据能够证明这些费用支出是其损失而非其正常生产经营所必须的费用支出或其它支出。即，反诉人损失列表所附的证据不具有唯一性和排他性，这些证据不能得出所列费用是原告或第三人的胶印机给其造成的损失这一唯一和排他的结论。这些费用既可能是损失，更可能是生产经营所必需，还可能是转手倒卖、物资储备等等不可一一列举的其它原因。不具有唯一性和排他性，反诉人的举证责任就没有完成。证据应当具有唯一性和排他性，这是诉讼证据所应当具有的基本法律属性。使得证据具有唯一性和排他性的责任属于举证人，而不属于诉讼对方当事人。诉讼对方当事人不担负举证人的应当使所举证证据具有唯一性和排他性的责任。因此，在反诉人未使其所举证证据达到唯一性和排他性之前，其举证责任未完成。本案，反诉人的举证期限已届满，因此，人民法院对这些不具有唯一性和排他性的证据不应采信。

5）反诉人的证据与其要求原告或第三人赔偿的请求之间缺乏关联性。

反诉人欲请求索赔，其证据链条至少也应当是：a、XX机发生故障----；b、通知原告或第三人予以维修----、c、原告或第三人拒绝维修----；d、反诉人自行维修发生维修费用-----；e、维修后立即将维修情况和费用通知原告或第三人。假如，a、XX机发生故障、d、反诉人自行维修发生维修费用，那么目前卷载证据中仍缺失第b、c、e环节。反诉人证据的缺失，导致了其证据之间关联性的缺失，导致了要求原告或第三人赔偿的责任依据的缺失。

其缺乏证据证明和支持的诉讼请求，当然也必将导致人民法院无法保护和支持。

反诉人的证据之缺失，同时还是对其所称损失的自我否定。

望贵人民法院同时驳回反诉人的第二个反诉请求。

三、关于福建省XXXX（2004）MJJD－0103号技术鉴定报告书及其补充说明。

因本代理人在法庭上曾对该鉴定报告书做出了评价，故，在此仅择其要而评之。

（一）该报告书鉴定程序严重违法且严重违反公正性，人民法院不应采信。

1、鉴定人不具有鉴定人资格。

卷载证据中没有鉴定人具备有对XX机鉴定能力的专业资质证书，因此鉴定人可能不具有对XX机做出鉴定的鉴定人资格。这种可能的不具有，如果能经事后补正，也不影响其鉴定的不合法性。

2、鉴定人没有纳入鉴定人名册。

卷载证据中没有该鉴定人已经纳入人民法院司法鉴定人名册并经年度审核合格的证据。而根据最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定，鉴定人必须纳入人民法院司法鉴定人名册并在最高人民法院备案、经公告且经年度审核合格，否则其所做出的鉴定即属违法。

3、鉴定方案及鉴定过程未经第三人同意和参加。

在本案中，既然已经决定要对XX机进行鉴定，其鉴定结论则必然涉及销售者（原告）和供货者（第三人）的权益，如果判决被反诉人（销售者）承担民事责任，其不利后果也必将影响到第三人（供货者）的权益。此情况当属《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的应由人民法院通知参加诉讼的当事人。当时，本案的第三人即应不经申请而被通知成为本案的当事人，以使其合法权益得到应有的保护。

4、该鉴定严重违反公正性。

鉴定程序和诉讼程序一样，都要求程序的公正，程序公正才能保证实体的公正，但是，本次的鉴定从程序到实体都严重违反了起码的公正。本代理人的此点意见的得出，首先是以人为连接点的。a、这个人是XX市的政协委员；b、还是XX市中级人民法院的监督员；c、还是鉴定人系统在**市的工作人员；d、还是鉴定现场的鉴定人以外的在场人员；e、还是庭审时的唯一一个旁听人员；f、还是在休庭时对被告如何在法庭上发言作出指导的案内高参。审判长，人民陪审员，本代理人仅对该连接点的林林总总点到为止。我相信，仅此些许的点到，审判长和人民陪审员已不难理解和会意，鉴定的公正性受到了严重的挑衅。

本代理人的此点意见的得出还依赖于：鉴定方案中不允许原告对XX机的已损或可能已损的零部件予以更换，但是，本代理人注意到，反诉人所列的大量损失的证据中，已不打自招地承认自行更换了零部件。反诉人更换了零部件，极可能已经导致XX机的精度和性能与出厂时的精度和性能发生了巨大的改变。不允许对这些变化了的精度和性能予以恢复，而将其对原告或第三人可能的不利的鉴定结论强加于原告或第三人的头上，其公正性何在？其公理又何在？其鉴定结论又如何能令人折服？ 5、鉴定人于2005年1月28日的补充说明更是严重违反鉴定程序。

鉴定人的补充说明称：该补充说明是应XX市标准计量情报研究所的要求而做出，对此本代理人感到超乎异常的疑惑，甚至对鉴定人和连接点的胆大 XX和不加掩饰感到“钦佩”。XX市标准计量情报研究所是何角色？他有何权利要求鉴定人做出补充说明？鉴定人又有何义务应他的要求做出补充说明？两者什么关系？两者和被告又是何种关系？鉴定人或XX市标准计量情报研究所竟然将此“补充说明”呈交到庄严神圣、公正严明的人民法院的审判庭？* 本代理人有充分的理由相信贵庭已经注意到了极失公正的补充说明中的这段陈述，更有充分的理由相信贵庭会对这一补充说明做出正确的评价或摒弃。

6、鉴定人未出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问违反了法律法规的规定。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第8条规定了鉴定人的法定义务，即鉴定人应“依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问”。鉴定人未出庭履行法定义务严重违反了法定程序，对该鉴定报告书人民法院不应予以采信。

（二）该鉴定报告书不具有科学性和真实性，人民法院不应采信。

1、鉴定人不具有鉴定人所应当具备的基本素质。在现行有效的法律法规《司法鉴定文书示范文本》（试行）说明(2002年7月5日司法部发布司发通［２００２］56号)中，a、对司法鉴定文书的特征【 制作主体的特定性（司法鉴定文书必须由具有相应执业资格的司法鉴定人制作）、制作程序的合法性（ 司法鉴定文书的产生过程必须符合法律、法规与司法鉴定程序等有关规定）、 文书内容的科学性（司法鉴定文书阐明的是自然科学现象，是对客观事实本质属性的真实记载）

、文书形式的规范性（司法鉴定文书必须按照统一规定的格式规范制作，使用国家标准计量单位、符号和文字，纸张、打印和版面符合规定的要求）

】、b、对司法鉴定文书文号和缩略语编制规则【编号(包括机构名称、日期和编号)：机构名用缩略语、年份用［］括起、编号由“专业名缩略语+司法鉴定文书性质缩略语+编号”组成。如：“XX215;司鉴中心［XXX临鉴(检)字第XX215;号”，并在文书的编号处加盖防伪“司法鉴定技术专用章”钢印 】、c、对补充鉴定书出具要求【凡发现新的相关鉴定材料和客体的、原鉴定项目有遗漏的、原鉴定结论不全面充分准确的，经委托方委托，可由原司法鉴定人或者其他司法鉴定人作补充鉴定，并出具补充鉴定文书。补充鉴定文书是对原司法鉴定文书的补充，要一并装订和使用。出具补充鉴定文书应注明“XXX鉴定补充鉴定书”】、d、对司法鉴定文书的签署（在文书的最后签署司法鉴定人(检验报告人、书证审查意见说明人、咨询意见说明人、补充意见说明人、复核鉴定人、重新鉴定人)的技术职务，并签名）等方面都做出了明确规定，但该报告书却明显不符合这些规定。由此说明，鉴定人根本不具有做司法鉴定的起码的业务素质 。该鉴定报告书的科学性和可信性也就荡然无存。

2、鉴定人不具有鉴定所必须的仪器设备等硬件能力，这一点从鉴定报告书中已可证实，综观该报告书，我们可以看出，通篇没有以客观数据来描述的缺陷，如，报告书称：上下组印品存在明显墨杆（GBXXXX－XX根本没有墨“杆”这一名词），但却没有进而指出墨杆上的油墨密度、厚度、宽度，其它部位油墨的密度、厚度、宽度，两者的差别度等客观数据。可见，鉴定人不具有起码的仪器设备等客观数据的分析能力。由不具有鉴定人应当具有的仪器设备等硬件能力的人对高复杂性、高精度性的XX机进行鉴定，其结论当然不具有科学性和可信性。这种情况的出现也是违反鉴定程序所造成的。

3、鉴定时的XX机是一使用达23个月的旧机器，是一经反诉人找多人维修并更换零部件的机器，是一完全脱离原告或第三人控制的机器，是一......的机器。但是鉴定人却依据新机器的出厂标准予以检测、评判和鉴定，其结论不具有科学性。也就是说：GBXXXX－XX这一中华人民共和国的国家标准是针对XX机质量的出厂控制标准，而不针对治聋反治哑、非经专业人员维修、大量经常更换零部件、原告或者第三人脱离控制的旧机器。鉴定人或者反诉人如果认为可以针对，其应当拿出证据。

4、该次鉴定未对所谓的质量问题做出成因分析，未做出经修理后能否生产使用的评判，就这一点，本代理人认为：该鉴定报告虽缺乏科学性，但是并不能得出所谓的质量问题是生产制造不良的结论，也不能得出该所谓的质量问题是不可修复的结论。

5、该报告所依据的加工样品，没有经过原告或第三人的签字认可。因此，对该鉴定报告所依据的XX样品的真实性，鉴定人应予证明。如果鉴定人不能证明其真实性，对该鉴定报告书人民法院则不应采信。或者说，人民法院的判决如果采信该鉴定报告书也将经不起推敲。

（三）因审判长在休庭时曾问及是否要求重新鉴定，本代理人认为：没有必要。是否有必要，敬请审判长定夺。

本代理人认为没有必要的理由是： 1、鉴定报告的结论没有称XX机存有生产制造不良的缺陷。既然没有判定XX机存有生产制造不良的缺陷，那么，如果现在存有故障，则责任应当属于使用人。此点，对于原告或第三人来讲，自然就认为没有必要重新鉴定了。原告的代理人也做了此种表示。

2、鉴定结论中所称的两个故障现象假如是真实的，也都是可以调整调节的，属于可调节的部位未调节适当或到位所形成，若调节适当或到位，所谓的问题自然迎刃而解。换言之，这些问题相当于人的感冒，而非不可治愈的恶疾。鉴定报告也没有得出不能维修至正常生产所需的结论。

3、鉴定结论也没有称现在的故障是由于原告或者第三人维修不当所造成，没有原告或者第三人应当对现在的故障承担责任的描述和判定。

4、卷载证据已经存有现在的故障是由于反诉人擅自、私自更换零部件以及不当维修所造成的证据，这些证据已经找准了应当承担责任的责任者。

5、即使鉴定人强行推定现在的故障不可修复、或系属于非反诉人原因所致。那么，根据诉讼参与人共同约定适用的GBXXXX－XX第XXX之规定，对此问题也只是维修而非退机退款。

6、反诉人当庭也表示对鉴定报告书不持异议。根据反诉人当庭的这一表态，则也是无须重新鉴定的意思表示。

7、尽管鉴定报告书存有诸多的瑕疵，但是其结论并没有对原告或者第三人的合法权益造成侵害。

据此，本代理人得出了没有必要的结论。

综上所述，本代理人认为： 本诉原告的诉讼请求合法有据，恳请贵人民法院依法予以支持。

反诉人的反诉请求既缺乏事实根据，也没有法律依据，恳请贵人民法院依法予以驳回。

代理词暂且发表到这里，万望贵合议庭研究采纳为盼。

谢谢审判长！谢谢人民陪审员！

此致

XX市XX区人民法院

第三人河南XX股份有限公司的

特别授权代理人 王新玉

河南辉龙律师事务所律师

2005年XX月XX日