广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书 (2003)穗中法民四初字第138号 原告广州市智伟推广有限公司，住所地广州市越秀区小北路 113号五楼512。

法定代表人林昭英，职务经理。

委托代理人席 卷，广东金山石律师事务所律师。

委托代理人谭六周，广东金山石律师事务所律师。

被告广州市黄埔区食品公司，住所地广州市黄埔区大沙东路横沙路口。

法定代表人丘荣华，职务总经理。

委托代理人郭忠革，广东易春秋律师事务所律师。

委托代理人钟慧，广东易春秋律师事务所律师。

被告广州市黄埔区城市建设开发有限公司，住所地广州市黄埔区丰乐中建设大厦4楼。

法定代表人罗声威，职务董事长。

委托代理人于志勇，广东康平律师事务所律师。

委托代理人罗锐强，男，该公司部门经理，联系地址同公司。

被告广州市黄埔乙丰投资经营有限公司，住所地广州市黄埔 区海员路80号。

法定代表人徐南国，职务总经理。

委托代理人郭忠革，广东易春秋律师事务所律师。

委托代理人钟慧，广东易春秋律师事务所律师。

原告广州市智伟推厂有限公司(下称智伟公司)与被告广州市黄埔区食品公司(下称食品公司)、广州市黄埔区城市建设开发有限公司(下称城建公司)、广州市黄埔乙丰投资经营有限公司(下称乙丰公司)土地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市智伟推广有限公司的法定代表人林昭英，诉讼代理人席卷、谭六周，被告广州市黄埔区食品公司、广州市黄埔亿丰投资经营有限公司的诉讼代理人郭忠革，被告广州市黄埔区城市建设开发有限公司的诉讼代理人罗锐强、于志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告智伟公司诉称，原告与被告食品公司于1996年12月25 日签订《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》，主要约定由原告负责建设资金，被告食品公司负责提供土地；在房屋建成之后，双方按7：3比例取得物业；该项目挂靠被告城建公司名下等。据此，被告食品公司于1997年6月27日与城建公司签订《合作开发协议书》，明确了金沙阁项目作为乙方挂靠于城建公司进行开发。

1997年7月14日，以被告食品公司和城建公司作为土地受让方，与广州市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，取得相关土地使用权。自1996年至今，原告为此项目投入公司全部人力财力。目前已经建成商住楼B栋，建筑面积10000平方米，房屋以城建公司名义对外销售。原计划兴建的商住楼A栋，因被告一直未能办妥相关手续，未能完成地上部分建筑。原告依照合同取得的70％房屋，除已抵工程款及部分外债外，均已销售完毕。在原告的精心策划下，该项目B栋实际销售款已经高于成本，获得相当可观的增值利润。原告成本投入123355775．17元，被告食品公司成本投入4599170．6元，双方共同投入16934945．77元，B栋建成后价值为23000000元，故投资款增值6065054．23元。2003年初，原告在办理相关手续时，从房地产管理部门了解到原告与被告食品公司之间的合作由于没有开发资质而无效，金沙阁项目挂靠于被告城建公司名下也不合法。而且原告至今未与被告食品公司、城建公司办理合建手续，也未办理项目加名。故原告与被告食品公司之间的合作以及挂靠行为一直未能得到政府部门的认可。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、国务院1998 年7月20日颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第五条、三十五条以及《中华人民共和国合同法》的五十二条第5款之规定，原告请求判定原告与被告食品公司、城建公司之间的合作及挂靠行为无效，确认原告与食品公司之间签订的《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》为无效合同。鉴于原告所投入资金已经转化为已建成的房屋的事实，依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条第3款的规定，在原告将开发项目包括已建成的房屋及相关的债权债务全部返还被告食品公司、城建公司前提下，以实际建成房屋价值为基数，按原告与被告食品公司、城建公司实际投入资金的比例，认定原告的经济损失，扣除原告已经取得的售房款，由被告食品公司、城建公司实际给予赔偿5764848．14元。被告城建公司虽然为挂靠单位，但因该司于1997年7月14日已成为事实上的土地共同使用人，亦是项目的实际受返还人，故该司理应与食品公司共同承担连带赔偿义务，共同赔偿原告的经济损失。另外，在该项目的开发过程中，被告城建公司累计向原告收取挂靠费221325元，该部分费用，应当返还给原告。

被告食品公司于2001年5月前完成了公司改革转制工作，至今一直处于歇业状态。该司的剩余资产，包括与原告合作的金沙阁项目，经黄埔区财政局的授权，已经移交被告乙丰公司管理。被告乙丰公司实际已经承接被告食品公司在金沙阁项目上的权利义务，故应当对食品公司在该项目上的债务承担连带清偿责任。

据此，请求1、确认原告与被告食品公司所签订的《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》为无效合同；2、判定被告食品公司、城建公司共同赔偿原告实际损失5764848．14元；3、判定被告乙丰公司对被告食品公司的赔偿义务承担连带责任。4、判定被告城建公司返还挂靠费221325元；5、本案诉讼费用由两被告承担。

被告食品公司答辩称，其司与原告所签订的《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》合法有效。理由是：1、该合同内容合法，权利义务的约定是双方当事人的真实意思表示。合法合同理应得到双方的履行，而在实际中双方也实际履行了合同，原告也从中获得了利益。2、该合同不违反法律的强制性规定，也不危害社会公共利益或第三人利益。3、原告认为其司没有为其加名，故合同无效的理由不成立。1997年，其司与被告城建公司共同签订了一份《合作开发协议书》，协议内容合法有效，因为城建公司拥有开发资质，其司与城建公司之间的合作开发经过了相关部门的批准，也取得了商品房预售许可证。而原告在金沙阁项目开发过程中仅是出资人，其出资的目的无非就是想获得回报，而现在原告自称已取得了巨大的利润。所以，在法律没有强制规定及合同约定的情况下，其司没有为原告进行加名的义务，故原告以其司没有为其加名为由认为合同无效的理由是不成立的。

原告要求被告赔偿实际损失的主要依据是评估报告，评估报告没有经过被告确认的情况下或共同委托的情况下，这属原告的单方行为，被告对此不予确认。同时，评估报告中的评估单位也已说明原始材料不完整，报告计算依据的单据有很多白条，可见评估结果是不客观的。综上，原告的请求没有法律依据和证据依据，应予驳回。

被告城建公司答辩称，一、我方与原告之间不具备合同关系，不应作为本案的被告。原告与被告食品公司于1996年12月25日签订《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》，确立了其与食品公司的合作建房合同关系。食品公司于1997年6月27日与答辩人签订《合作开发协议书》，该协议书是食品公司与我方对双方于1993 年5月25日签订的《确认书》的补充协议，因此，食品公司、我方之间的合同关系与食品公司、原告之间的合同关系是完全独立的法律关系。而我方与食品公司的合同纠纷已经由贵院立案处理。故原告列我方为本案被告显属不当。二、我方无须向原告方承担赔偿责任。我方与食品公司签订的《确认书》、《合作开发协议书》明确约定双方在该房地产项目开发经营中的权利义务关系。依据上述协议约定，我方的义务是为该项目开发提供资质、协助食品公司办理相关开发手续，并负责办理售房签约手续及收款。我方与食品公司是该项目土地使用权的共有人，是为履行上述《合作开发协议书》的第二条约定，亦是为该项目开发的顺利进行，且该项目的各项证照、手续原件均在原告及食品公司处，依据我方与食品公司的合同约定，我方并不能也从未有行使过共同使用人的权利。因此，我方并非该房地产项目的实际返还人。三、原告提交的《金沙阁项目B栋增值计算表》、《经济损失计算表》、《审计报告书》等证据不具有真实性、合法性、关联性。依据原告的会计资料对有关费用未有列入、列明，且缺乏证实、合法支出、收入的有效凭证对所列数据真实性、合法性加以证明，《审计报告》明确指出原告提供的会计资料不完整，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定应依法不予采纳。综上所述，我方认为我方与原告之间不存在直接的合同关系，不能成为本案的被告，亦无须向原告承担赔偿责任，应依法驳回原告的诉讼请求。原告提交的证据不具有真实性、合法性、关联性，应承担举证不能的责任。另原告现在依据的是《房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《合同法》来规范1993年确认的房地产开发项目的。我方认为原告所依据的上述法律是不适用本案的，因为本案开发项目是1993年的项目，故本案应适用最高人民法院《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》，依据1993年当时的法律加以规范。同时我方认为我方与原告没有直接的合同关系及挂靠关系，我方只与被告食品公司存在直接的关系；按合同规定，我方不参与项目的利润及分成，我方只是提供资资质，收取劳务费用，我方根本不是项目的受益人，故不应对本案承担连带返还责任。

被告乙丰公司答辩称，原告将乙丰公司列为被告并承担连带责任没有法律依据，应依法驳回。理由是：l、合同具有相对性，就原告提供的所有材料来看，均无我方的盖章或确认，因此我方认为我方不应当是本案的当事人。2、原告要求我方承责的主要依据黄埔区财政局的一份文件，从这份文件来看，我方也不应当是被告并承责。因为依据这份文件，食品公司已交我方代管理来看，这不改变食品公司承责主体的事实。3、到目前为止，对于金沙阁项目我方从未接到由我司管理的通知，而原告到目前为止与我司也从未有过任何衔接，故我方不应当是本案当事人。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，1996年10月25日，原告(乙方)与被告食品公司(甲方)签订《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》，该合同订明双方共同合作建设位于黄埔大沙东路横沙路口旁的黄埔金沙阁商住楼，即广州市城地(75)689号文及(78)293号征地红线内的5730平方米土地，实占用面积5185平方米，该地快拟建九层商住楼两幢(称A幢和B幢)，其中A幢首、二层为连体建筑，三层以上分两个塔楼，采用自然采光结构。双方在合同中关于合作形式约定，为甲方提供建设该楼盘的土地5185平方米，乙方负责建设该楼盘的资金。关于双方责任约定，甲方的责任是：负责提供该项目用地5185平方米的土地使用权的有关资料给乙方，用于办理商住楼的有关手续；负责中止前期与南海惠展实业公司的合作合同，并将前期惠展实业公司已办理的有关建设该项目的资料转给乙方；负责协助办理建设金沙阁商住楼的临时用水、用电手续，费用由乙方负责；只负责按建筑面积甲方所得部分(减除房管局批准拆除部分面积)的土地有偿使用费；负责本身所分成部分楼宇的销售税、房产证税，其余一切税费由乙方负责。乙方的责任是：负责金沙阁项目的全部建设投资资金，包括办理土建测量、钻探、设计、基础工程、土建、装修工程、室内外水电工程、土地功能转换、挂靠房地产公司等全部费用；负责组织建筑工程队建设，并负责办理有关手续；代垫甲方分成部分商品楼的土地有偿使用费，楼房交付使用时，由甲方一次过还给乙方。关于利益分配约定，甲方占该合作建设商住楼总建筑30％的物业，乙方占该商住楼总建筑的70％的物业。A、B两幢分别按比例分配 (分配原则：A、B幢首、二层归甲方，不足部分在顶层分配)。根据黄埔区规划分局《建筑审核书》、报建编号(94)埔建字第041 号文批复、总建筑面积为26853．91平方米，甲方占8056．17平方米，乙方占18797．74平方米物业(公建面积按比例分成)。合同签订后，乙方分期支付甲方前期费用补偿费800万元人民币，其中合同签订后5天内支付100万元，甲方即将该项目批准建设的有关文件(建设用地规划许可证、建设用地通知书、设计要点、红线图等)原件转给乙方；合同签订一个月内，乙方建筑施工工程队进场后三天内，乙方支付300万元给甲方，甲方将该项目前期的所有税费原始单据移交给乙方(最小要有650万元的单据)；在乙方施工队进场后三个月内再支付300万元给甲方；该项目大楼封顶后5天内，乙方再支付100万元给甲方。关于其他的约定，本合同签订前，该项目的一切债权债务均由甲方负责，合同签订后，建设期间所发生的一切债权、债务由乙方负责；甲方负责联系广州市黄埔城市建设开发有限公司提供一个独立账号，供售楼使用等。

1996年12月13日，原告(甲方)与被告食品公司(乙方)

签订《交接单》，该交接单载明：根据双方签订的合同，甲方将本项目的"建设用地通知书"(穗国土1994建用通字第513号)、"建设用地规划许可证"、"土地红线图"、"规划红线图"、"建筑审核书"、原件各一份交给乙方，如不能履行合同，乙方需将以上证书退回甲方。补充文件：挂靠合作开发协议书一份。1997年6月3 日，原告法定代表人林昭英出具《借据》，该借据载明，借如下资料，l、同意使用土地通知书(1975)房地字310号；2、建设用地通知书(1975)城地宇698号；3、同意使用土地通知书(1978)

房地字364号；征地通知书78城地批字293号；5、征地红线图 (两次征地)(壹张)；6、挂靠合作开发协议书(壹份)；以上正本。

1997年6月27日，被告食品公司(乙方)与被告城建公司(甲方)签订《合作开发协议书》，确认双方与南海惠展实业公司曾于 1993年5月25日签订挂靠合作开发《确认书》，因南海惠展实业公司与乙方协商退出合作经营，乙方向甲方提出，原由南海惠展实业公司享有的权利、义务由其承担。双方经过平等协商达成协议。双方在合同中关于合作项目与规模约定，在位于黄埔大沙东路黄埔区肉类加工厂征地红线内的5730平方米(即广州市城地 (75]689号批文及[78]293号文)土地中的5188米，兴建建筑面积约26853平方米商住楼。在关于双方责任约定，甲方同意乙方对外以其名义进行开发经营，协助乙方办理开发建设，经营管理的有关手续，负责办理售房签约手续和收款。乙方负责将本项目的用地红线、土地使用权合法转移至甲乙双方名下，并承担因此发生的各种税费；负责办理报建手续，并承担有关一切费用；负责按规划局批准的规划本项目应建的全部建筑工程(包括各项配套的公共设施)的招标、签约、工程管理及全部资金，并确保整个项目和各单项工程的质量，按时、按量完成工程建设任务并能通过市有关部门的验收；负责按时交纳本合作项目所有的各种税、费；按本协议规定向甲方交纳各种费用；负责承担本合作项曰整个开发经营过程中的一切债务由此而弓l起的各种经济纠纷，经人民法院判决(调解)、仲裁机构裁决或双方协商确认甲方应承担的法律责任(含民事、经济、法律责任)均由乙方承担，甲方因此造成的经济损失由乙方负责赔偿等。在关于合作利益分配的约定，本项目建成后，全部物业归乙方所有，其中首、二层共 3972．68平方米留作仓库、办公自用房，其余除必须配套的公共设施外，全部为商品房；商品房销售按本协议第二条第(一)项第3 点规定办理，甲方收取售楼款先行扣除有关税、费，余款拨归乙方；乙方按本项目实际总建筑面积以每平方米25元的标准向甲方支付其履行本协议规定义务对价，此款乙方就于1997年7月底前再向甲方支付20万元，余款乙方保证在1997年10月底前付清等。

1997年12月8日，被告食品公司(甲方)与原告(乙方)签订《补充协议》，约定根据1997年11月6日签订的合作开发金沙阁总建筑面积为26853．91平方米按实物比例分成，甲方占总建筑面积的30％，即8056．17平方米，乙方占总建筑面积的70％，即 18797．74平方米，乙方的具体楼层是B幢三、四、五、六、七、八、九楼共七层的A梯0l、02、03、04、05，B梯01、02、03、 04，c梯01、02、03、04、05共98套，A座西塔(即金福居)

三、四、五、六、七、八、九层，A梯0l、02、03、04、05，B 梯01、02、03、04、05共70套，东塔(金祥居)三、四、五、六、七、八、九、十层A梯0l、02、03、04、05、06。东塔B梯三、四、五、六、七、八、九层0l、02、03、04、05、06共90 套，以上共18797平方米。(以上面积按房管局测量为准，公用面积按比例分摊)。

1998年3月至2002年9月，被告城建公司向原告返还购房款共12586023．23元及其收据。1999年11月19日，被告城建公司收取原告挂靠费221325元。

奥迪特会计师事务所有限责任公司接受原告的委托，对原告 1996年11月至2000年12月的账簿、凭证及相关资料进行了审核。于2003年8月26日出具《关于广州市智伟推广有限公司财务收支的审核报告》。该审计报告载明，由于委托人自身的原因，本次审核提供的原始资料不完整，其司仅就所提供的相关会计资料进行审核。委托人在1996年11月至2000年12月期间主要从事祥辉苑项目的开发，与此项目相关的收支明细表详见附表。其中售房款为9835731．70元；前期开发补偿款为3563898．91元；工程款为4142500元；开发费用为2111335．5元；广告费用为231943．80 元；工地材料费为586304元；管理费1538645．66元；销售费用为 161147．3元。

在庭审中，原告与被告食品公司确认《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》中约定的800万元补偿款，为金沙阁项目的前期开发费用，原告已经向被告食品公司支付部分费用，至今尚未支付完毕。原告与被告城建公司均确认金沙阁商住楼B幢已经建成，并全部销售完毕，现已交付购房人使用；而A幢尚未建设。2004 年8月间，原告将本案金沙阁项目的开发文件全部移交给被告城建公司，以办理金沙阁项目B幢房屋的产权手续。

另查，1993年12月23日，被告食品公司、城建公司取得本案争议房地产项目穗城规东片地字(1993)第664号《建设用地规划许可证》。1994年7月12日，被告城建公司取得位于黄埔大沙东路新建项目的固定资产投资项目《投资许可证》。1997年7 月14日，被告食品公司、城建公司(乙方)与广州市国土局(甲方)就本案房地产项目的土地使用权签订《国有土地使用权出让合同》，该合同订明上述土地使用权出让金总额为5644303元，分三期支付完毕。1997年7月28日，被告食品公司、城建公司取得本案争议房地产项目(94)穗城规(埔)建字第041号《建设工程规划许可证》。被告城建公司同时取得本案争议房地产项目(穗房预字第970171号)《商品房预售许可证》。1998年2月27日，被告食品公司、城建公司取得本案争议房地产项目穗府国用 (1998)字第特010号《国有土地使用证》。

2001年5月22日，被告食品公司向原告发出《关于黄埔金沙阁房地产业务移交的通知》，该通知载明根据埔企改字[2000]51 号《关于黄埔区食品公司改革转制的批复》以及2001年5月9日，广州市黄埔区国有资产管理办公室的通知精神，其司改革转制工作已基本完成。关于黄埔金沙阁房地产合作业务，按规定移交给广州市黄埔区国有资产管理办公室和广州市黄埔区商业集团有限公司处理。2003年8月13日，广州市黄埔区财政局向原告发出函件，该函件载明：因广州市黄埔区食品公司经营发生变化，原由其与贵司合作开发的金沙阁项目现已移交广州市黄埔乙丰投资经营有限公司代管理，有关金沙阁项目后续事宜，请贵司与该司联系衔接。

又查，1992年5月4日，广州市黄埔区人民政府印发《黄埔区利用外资合作开发房地产有关问题的通知》，主要精神是要求区政府属下的各部门大力支持区政府的两个开发公司利用外资合作房地产业务。1993年5月25日，被告城建公司(甲方)与被告食品公司(乙方)、南海惠展实业公司(丙方)签订《确认书》，三方就合作开发城地(75)689号及(78)293号征地红线内的5188 平方米土地兴建商住楼的问题进行约定。

城建公司与食品公司因合作开发合同纠纷，城建公司于2003 年10月30日向本院提起诉讼，本院以穗中法民四初字第163号立案。本院已经依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，向原告行使释明权。

本院认为，本案原告与被告食品公司之间的《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》，是由被告食品公司提供土地，原告负责所有建房资金，被告食品公司只分享30％的房屋，没有承担经营风险的约定；原告以挂靠单位(即本案被告城建公司)名义单独对外销售房屋。属于合作建房合同约定一方提供土地使用权，另一方提供资金，由提供资金一方以提供土地使用权一方的名义单独经营，提供土地使用权一方收取固定利润而不承担经营风险的情况，这是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让的合同。故《合作开发黄埔金沙阁商住楼合同》实为土地使用权转让合同。本案案由应定为土地使用权转让合同纠纷。

被告食品公司、城建公司经批准取得立项、规划、用地等一系列开发金沙阁项目的手续，虽然被告食品公司、城建公司尚未交齐土地出让金，但是两被告还取得该项目《国有土地使用证》，且原告已经基本履行合同，房屋已经建成并交付使用，尽管原告没有取得有关开发手续，也没有取得土地使用权证。但是，依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条"土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。"的规定，以及本案还属于以出让方式受让的土地使用权，土地使用权受让人已经履行了出让合同约定的全部义务，但其未领取土地使用权证书又转让土地使用权，如再转让合同基本已经履行，再转让合同的受让人已投资开发并建成房屋的，不因转让人未取得土地权证而认定再转让合同无效的情况，原告以其没有房地产开发资质等为由，要求确认本案合同无效，依据不足，其请求本院予以驳回。

我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。基于本案合同有效的认定以及本案争议合同于1996年10月25日签订的事实，原告主张本案适用最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》是不恰当的，原告要求被告食品公司、城建公司赔偿损失，乙丰公司承担连带责任，城建公司返还挂靠费均是没有依据的，其请求本院予以驳回。据此，食品公司抗辩有理，本院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。

本案案件受理费42019元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本案判决确定的一审案件受理费同等金额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　张　妍审　判　员　郭晓红代理审判员　文方遒广东省广州市中级人民法院二００四年十二月十三日本件与原本核对无异书　记　员　刘晓红